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RESUMOS PARA OAB - DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO ? RESUMO PARA OAB

Princípio da moralidade:É um princípio autônomo. É passível de controle pelo judiciário. A moralidade é autônoma da legalidade.

Ex: súmula vinculante nº 13 STF, proíbe a nomeação de parentes até o 3º grau, seja por afinidade, consangüinidade.

Essa súmula é fundamentada na moralidade e impessoalidade.

Princípio da publicidade:como regra os atos da administração devem ser públicos (não pode ser sigiloso).

Publicidade de ofício: publicidade que a administração tem que fazer independentemente de pedido. Não será sempre por diário oficial. Diário oficial não é a única forma, pode ser ?local apropriado?, ou seja, para municípios de menor porte, em regra, é o mural do salão de entrada ? átrio da prefeitura. Tem municípios que é na frente da secretaria da fazenda. É onde estará fixado o mural, cada município tem sua particularidade.

a) Atos gerais e de efeitos externos: é obrigatório, já tem que colocar no diário oficial. É geral porque é um ato para todos, para todo um grupo. Edital de concurso. Licitação

b) Atos onerosos para a administração: gasto, contratos, licitação ainda que seja hipótese de dispensa. Nomeação de um servidor;

c) Quando a lei obriga:ainda que não seja oneroso, nem geral de efeitos externos, será de ofício.

Publicidade à pedido: a administração não é obrigada a fazê-lo de ofício, só se alguém pedir.

Lei 12.527/11 ? Lei do acesso a informação:Quando forem atos de interesse coletivo ou geral, é obrigado a estar na internet. Isso é uma publicidade de ofício.

É proibida a solicitação dos motivos pelo qual se está se pedindo a informação.

Tem prazo geral para a resposta para dar a informação solicitada: 20 dias, prorrogável por mais 10 dias. Depois de 20 dias, se não justificou a publicação já cabe mandado de segurança.

A exceção da publicidade é o sigilo. E possível como exceção hipóteses de sigilo.

O sigilo hoje é sempre temporário/provisório, com base na lei 12.527/11.

Não há mais hipóteses de sigilo permanente, vejamos:

ULTRA SECRETO: 25 anos

SECRETO: 15 anos

RESTRITO: 05 anos

Questões de risco a saúde, risco de vida, epidemias, risco as relações e contratos internacionais, risco a inteligência, à fiscalização, no máximo de 25 anos.

Princípio da eficiência: envolve o agir da administração, com base no binômio custo/benefício.

Significa basicamente, que com o menor custo a administração tem que satisfazer o maior interesse público.

Economicidade de custo: material, econômico e pessoal.

Este princípio, por entendimento majoritário, não é autônomo. Não pode ir contra a lei, tem que estar alicerçado na lei. Celso Antonio Bandeira de Mello, Alexandre Santos de Aragão, Alexandre de Morais e Di Pietro defendem esse entendimento.

Possui 02 áreas de atuação.

Estrutura da Administração: custo benefício

Ação do agente público: economizar em pessoal.

PRINCÍPIOS IMPLICITOS DA ADMINISTRAÇÃO ? NÃO ESCRITOS

É inerente ao sistema

Princípio da motivação:não está escrito na Constituição, decorre da consagração do Estado Democrático. Administração presta conta motivando os seus atos, explicando porque.

Os atos administrativos devem conter as razões de fato e de direito que justificam a sua realização, é a congruência/relação entre o fato e o direito aplicado.

Motivação não se confunde com motivo.

Motivo: é o próprio fato que justifica o ato. Ex: dirigir a 80 km/h

Motivação: é a exteorização dos motivos. É escrever no ato o motivo.

O motivo SEMPRE existe para a realização de um ato administrativo.

Os atos administrativos como regra tem motivação, não é sempre. Exemplos que não precisam de MOTIVAÇÃO: nomeação e exoneração de cargo de comissão, ou designação ou destituição de função gratificada. (art 37, II ss CF/88)

Os atos que precisam de motivação, segundo entendimento majoritário: os atos administrativos em geral, como regra, salvo a exceção do artigo 37 CF/88. Seja ato vinculado ou discricionário, ambos tem que ter motivação, tem que estar escrito, expresso no ato.

Vinculado: lei só dá um caminho, uma escolha, um jeito. Ex: multa para velocidade acima de 80 km/h.

Discricionário: a lei dá escolha, dá duas hipóteses ou mais.

O entendimento minoritário: José dos Santos Carvalho Filho, só tem que ter motivação as hipóteses expressamente previstas em lei, mais precisamente o artigo 50 da Lei 9.784/99.

A solução é: se na prova não estiver escrito o artigo 50 da Lei 9.784/99, a resposta correta é que todos os atos, sejam vinculados ou discricionários, salvo exceção constitucional, são motivados.

A motivação dos atos administrativos pode ser meramente ?aliunde?, ?per relationen? ou ainda ?meramente remissiva?. Aqui significa que a motivação não precisa estar na própria decisão, diferentemente do que ocorre no judiciário que na decisão dos juízes é necessária a motivação.

Pode ser aliunde, não precisa ser contextual, pois está no próprio bojo.

PODERES ADMINISTRATIVOS

Noção básica de poderes: os poderes são prerrogativas/linhas de conduta da administração para o seu agir, sua ação.

Prerrogativas: condição de superioridade, poderes.

Os poderes administrativos têm a natureza instrumental (não se confundem com os poderes do estado, executivo, legislativo e judiciário).

Os poderes do estado são estáticos e não instrumentais como os poderes da administração.

A visão moderna da um nome dúplice são poderes/deveres.

A conseqüência da visão de poder/dever, é que não se pode renunciar aos poderes administrativos, sendo IRRENUNCIÁVEIS.

Delegar poder não é renunciar, é transferir. Aqui não se fala em renúncia.

Prerrogativas da Administração:

1) Poder hierárquico: é a verticalização da administração. A administração está organizada em patamares de hierarquia. A administração está organizada com vínculo de subordinação. Além de verticalizada, pode anular e revogar os seus atos (faceta da revisão). A administração pode revisar os atos que ela faz, revogando e anulando-os. Ela pode controlar e fiscalizar os atos administrativos. Pode ainda delegar e avocar. É o chefiar.

a)Decorrência da hierarquia é revisar, anulando ou revogando

b)Delegar ou avocar: a partir do art. 11 da Lei 9.784/99. No âmbito federal, podem dois membros da mesma hierarquia delegar. Ex: dois ministros a mesma esfera.

A regra geral é a delegação. Qualquer matéria em âmbito federal pode ser delegada, só não pode delegar o que a lei proíbe. Art 11. Art 3 traz expressamente hipóteses em que não cabe delegar.

I ? matéria de competência exclusiva daquela autoridade. É própria daquela autoridade.

II ? atos de natureza normativa. Ex: decretos, portarias, resoluções.

III ? Decisão de recurso administrativo.

IV ? quando a lei proíbe.

c)Chefiar

A fiscalização está dentro da hierarquia. Não decorre de previsão legal, é inerente aos poderes da fiscalização. A fiscalização é absoluta, plena.

Não se exerce poder hierárquico da administração central, em relação a administração indireta.

Administração central não exerce poder sobre a indireta, somente poder de controle

Administração indireta possui autonomia gerencial, administrativa e orçamentária.

A administração direta/central, não pode anular ou revogar atos da indireta, SALVO se houver previsão legal. Só pode exercer poder de tutela, controle ou finalidade. Só pode controlar resultados.

Indireta: ex: autarquia, fundação, sociedade de economia mista.

Presidente da republica não pode nesses casos.

Ler a lei 9.784/99

2) Disciplinar: prerrogativa/dever da administração para instaurar processo administrativo e em decorrência disso punir os agentes públicos e os particulares com vínculo especial, que cometem infrações administrativas disciplinares.

Instaurar processo administrativo: SEMPRE terá que envolver previamente processo administrativo para aplicar sanção disciplinar, com contraditório e ampla defesa. É ATO VINCULADO.

Afastamento provisório de um servidor: é apenas para assegurar/acautelar a investigação ? não é sanção disciplinar. É ATO DISCRICIONÁRIO.

Sanção/punir: somente ao final. Depois de instaurado o processo, verificado a culpa. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR É ATO VINCULADO.

Na esfera administrativa federal, a sanção a ser aplicada geralmente é uma só.

Graduação:demissão, advertência ou suspensão(5 a 30 dias). É ATO DISCRICIONÁRIO.

A tipificação da sanção: os tipos administrativos costumam ser abertos, diferentemente do direito penal, envolvendo conceitos jurídicos indeterminados, não há precisão/exatidão/esgotamento. É ATO DISCRICIONÁRIO.

Ex: concessão de licenças em razão do ?interesse público?. O que é interesse público?

Vinculado:aquele que a lei só dá um caminho/trajeto.

Discricionário:facultativo, tem opções. Juízo de conveniência e oportunidade.

Agentes públicos e agentes políticos: agente políticos (legisladores, chefes do executivo, promotores, juízes), agente públicos(estatutários, celetistas-CLT, empregado público, contratados emergenciais/temporários) se submetem ao poder disciplinar, desde que em relação a suas funções administrativas.

Particulares com vínculo especial: toda e qualquer pessoa que tenha no mínimo um contrato com a administração. Submetem-se ao poder disciplinar. Ex: licitação, concessionária, mesários, alunos de escola pública.

Diferença entre ?poder disciplinar? e ?poder penal do estado?: no disciplinar a sua base será a legislação administrativa. No penal, será a administração penal. Aqui não há bis in idem, pois são legislações diversas. Um usa o processo administrativo e o outro processo penal (judiciário). Seu objetivo é a regulação interna da legislação, e o penal é a regulação da sociedade como um todo.

Nos processos administrativos, é uma escolha ter advogado.

Nos processos administrativos disciplinares ? Súmula 343 STJ

STJ Súmula nº 343 - 12/09/2007 - DJ 21/09/2007

Obrigatoriedade - Presença de Advogado - Processo Administrativo Disciplinar

É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Súmula vinculante nº 5 - STF- A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

A RESPOSTA CORRETA É A DO STF!

Se houver insuficiência de provas de autoria no direito penal, desconstitui a sanção nas outras esferas.

3) Poder de polícia: O poder disciplinar tem que ter vínculo especial com a administração, ao menos um contrato. Para ter poder de polícia pode ser um vínculo genérico ? basta estar dentro do território de competência da administração pública.

É um poder/dever de limitar/condicionar os particulares em relação aos seus bens, atividades e direitos, no exercício do INTERESSE PÚBLICO.

É a possibilidade de limitar as liberdades ou as faculdades do direito de propriedade.

Possibilidade de transferir poder de polícia para particular:NÃO HÁ possibilidade, segundo o STF. A atividade preparatória, que vem antes, ou a atividade de mera execução, que vem depois do poder de polícia, pode ser transferida para particulares.

Ex: controladores de velocidade no trânsito. O pardal é atividade preparatória do poder de polícia, são empresas privadas que cuidam disso.

Exercício do poder de polícia:

Legislar e sancionar sobre regras legislativas não pode.

A atividade de consentimento pode

Limites do poder de polícia:

1) Limites da lei - só pode ser exercido dentro das regras de competência da lei. (art. 5º, II CF/88) ? ninguém é obrigado ou desobrigado de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

2) Direitos e garantias fundamentais

3) Princípio da proporcionalidade/razoabilidade: proibição de excesso. Ex: aplicar o máximo da sanção 100 mil, para uma empresa pequena, com orçamento de 10 mil. Pela lei, seria o certo, mas pela proporcionalidade não, pois seria excesso.

4) Direito: o direito (princípio da juridicidade, não só a lei mas sim o ordenamento jurídico, com seus princípios, jurisprudência e costumes, etc.)

4) Regulamentar: é a prerrogativa poder/dever (visão dúplice) de explicar a lei e viabilizar a sua aplicação.

A administração não pode inovar na norma jurídica, não pode ser fonte primária de direitos. Não pode criar, extinguir e limitar direitos.

Ex: lei diz que idosos podem ter transporte gratuito. Não pode estender para as grávidas.

O poder regulamentar é fonte secundária, infra-legal, subordinado a lei, pois viabiliza o que a lei determinou.

Não pode ser extra legem(diverso do que a lei diz), ultra legem(mais do que a lei determina) ou praeter legem(decreto sem lei).

Exceção:não pode ser praeter legem como regra. Existe exceção de decreto sem lei, na lacuna da lei ? art. 84, VI CF/88 (o presidente pode estruturar e organizar a administração pública federal, desde que não aumente despesas, nem venha a criar ou extinguir órgãos públicos)

A doutrina entende que este decreto pode alterar as competências de determinados pontos. A questão de competência hoje não é exclusiva da lei, para reestruturar pode ser por decreto.

Não é, portanto criar é explicar a lei (via decreto regulamentar): é a administração explicando/detalhando conceitos jurídicos indeterminados da lei.

É criar o procedimento para aquilo criado na lei, irá procedimentalizar a lei. Ex: vai dizer como aplica o vale transporte idoso, através de apresentação da carteirinha.

Para fazer as opções que a lei dá, o PODER REGULAMENTAR, pode servir para a DISCRICIONARIEDADE que a lei dá.

Ex: lei 10.520 diz que é uma faculdade usar o pregão para bens e serviços comuns. A administração federal via poder regulamentar diz que no âmbito federal é obrigatório.

OBS: deve ser secundum legem, segundo a lei, não pode ser contra legem, contra a lei.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Envolve uma manifestação, declaração de vontade realizado pela administração pública e particulares no exercício, de funções públicas, regido pelo regime jurídico administrativo, controlável pelo poder judiciário.

Todos os poderes do Estado (legislativo, executivo e judiciário) exercem/realizam atos administrativos.

O executivo exerce atos adm no exercício da função típica, os demais são no exercício da função atípica.

Função típica é a chamada função precípua, é a mais importante/principal.

A função do executivo é administrar.

Legislativo:legislar e fiscalizar, não administrar. Atipicamente eles administram. Ex: concurso público, nomeação.

Judiciário:não tem a administração como atividade principal, tem função de julgar, mas realiza fatos administrativos.

Particulares no exercício de funções administrativas reguladas pelo regime jurídico administrativo, lei 9787, farão serviços públicos. Ex: concessionárias e permissionárias do serviço público.

Ato administrativo é sempre regulado pelo direito administrativo

Atos da administração não são sempre regulados pelo direito administrativo. Os atos da administração são de direito administrativo e de direito privado.

Todos os atos são passíveis de controle de legalidade pelo judiciário (seja vinculado ou discricionário)

O mérito do ato administrativo discricionário não cabe ser controlado pelo judiciário (ou seja, o juízo de conveniência e oportunidade).

O administrador vai escolher qual a mais correta e oportuna opção.

Atributos do ato administrativo: envolve as prerrogativas (elementos que dão condição de superioridade para a administração em relação ao particular).

Ato negocial: não tem poder de império. Ex: alvará, autorização, é o particular que pede.

1) Imperatividade/coercibilidade:atributo da adm de impor atos administrativos, independentemente da aceitação dos destinatários do ato.

Não é um atributo sempre presente nos atos administrativos.

Sempre depende de Lei. Só existe se tiver lei contemplando. Não cabe impor nada, se a lei não permite impor. (art. 5º, II CF/88)

2) Autoexecutoriedade:a própria administração executa os atos administrativos sem depender de terceiros para realizar o ato.

Aqui depende de lei, como regra, mas não é absoluto. Há exceções: casos de urgência.

Ex:exercício do poder de polícia pode derrubar uma casa sem ingressar com ação judicial.

Também é um atributo que não está sempre presente, poderá não existir.

Ex: multas.

3) Presunção de legalidade e veracidade: os atos adm se presumem de acordo com a lei, a adm não precisa fazer prova. A presunção dos atos é de acordo com o direito/juridicidade/legitimidade. Essa presunção significa a inversão do ônus da prova. O sujeito tem que provar o contrário, a palavra da administração tem presunção de veracidade. É um presunção júris tantum, há prova em contrário.

A presunção estará SEMPRE presente nos atos administrativo, inclusive nos ato privados.

É um tributo que não necessita de lei.

ELEMENTOS/REQUISITOS/PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

É o esqueleto do ato, é o que forma o ato, é o corpo do ato. Não é o que dá superioridade, os atributos dão prerrogativas.

1) Competência: só pode fazer o ato a autoridade competente.

A competência como regra é dependente de lei, salvo a hipótese do decreto autônomo que permite alterar competências (art. 84, VI CF/88)

a) A COMPETÊNCIA: é irrenunciável, a autoridade não pode deixar de exercê-la, mas pode ser delegada ou avocada a sua execução. (mera transferência da execução).

Agente de fato: é aquele que tem vício na investidura/ingresso com a administração pública. O que levaria a não ter competência. Ex: cidadão fez concurso, passou, foi nomeado, tomou posse, ficou durante 05 anos realizando atos administrativos. Posteriormente esse concurso é anulado. Se admitem os efeitos jurídicos por ele realizados, ainda que viciada a competência.

O ato será mantido com base na TEORIA DO ÓRGÃO, aquela que diz que quem age perante os terceiros não é a pessoa viciada, mas sim a administração/ente/órgão. É o agir impessoal.

Distinguir agente de fato com usurpação de função: a usurpação é a ausência de investidura, não há vício, não tem efeito nenhum. Ex: cidadão chega no estabelecimento comercial e passa uma multa. Ele não tem nada a ver com a administração. É usurpação de função.

b) A FORMA:

a. Em sentido restrito:é a exteorização do ato - de acordo como a lei manda. Como regra, a lei manda ser escrita.

Forma eletromecânico: declaração imperativa de vontade do estado, auto executória, presunção de veracidade. Ex: semáforo

Forma pictório: pintura/desenho/imagem. Ex: placas de trânsito

Sonoro:apitos do guarda de trânsito. Ex: silvos.

Gestos:mímica: ex: indicação de guarda de trânsito.

Verbal:aceitação do servidor. Ex: posse

Eletrônico:pregão eletrônico.

b. Em sentido amplo:significa as solenidades/formalidades do ato. (art. 22, lei 9.784/99 ? processo administrativo federal). Os atos administrativos como regra não dependem de forma/solenidades previstas em lei, salvo lei em sentido contrário.

Os atos administrativos em sua forma baseiam-se no princípio do informalismo/formalismo moderado.

c) FINALIDADE: a finalidade do ato administrativo é o interesse público. Se não tiver interesse público ele será inválido. A finalidade aqui é abstrata ? interesse público.

A finalidade abstrata do interesse público NÃO VARIA, será sempre o interesse público.

A finalidade concreta é variável, cada ato tem sua finalidade.

d) OBJETO: a conseqüência jurídica, o efeito jurídico produzido pelo ato. É o conteúdo do ato. Ex: criar ou extinguir, vinculado a lei ? discricionariedade.

e) MOTIVO: o fundamento de fato e de direito que ensejou o ato. Ex: motivo da nomeação? A existência de vagas.

ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO (análise dos requisitos em relação a estes)

ATO VINCULADO: todos os requisitos nele contidos só têm um caminho a ser seguido pela administração ? não há opção/escolha.

ATO DISCRICIONÁRIO: somente os requisitos COMPETÊNCIA, FORMA e FINALIDADE são invariáveis, não tem escolha.

A opção/escolha do ato discricionário está no MOTIVO ou OBJETO. (mérito)

Não existe mérito nos atos vinculado, porque nos vinculados não há escolha, inclusive o objeto ou motivo.

Ex: no ato discricionário, forma, competência e finalidade são vinculados.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1) ANULAÇÃO: é a extinção do ato administrativo ilegal ? quem tem competência para anular: administração ou judiciário. A administração e o judiciário para anular tem um prazo: 5 anos. (art. 54 ? lei 9784/99 ? prazo da administração), (decreto 20.910 ? ação judicial).

Efeitos: ex tunc ? retroage tudo desde a origem.

2) REVOGAÇÃO: extinção do ato administrativo em razão de juízo de conveniência e oportunidade. Não envolve ilegalidade.Aqui o ato é legal, só não é mais conveniente.

Quem tem competência para revogar: somente a administração, salvo o judiciário em relação aos seus próprios atos (quando ele é a administração).

Efeito: ex nunc. Tudo o que passou é mantido, só se extingue da data da revogação para frente.

O ato de revogação é discricionário e só incide sob atos discricionários. Não existe revogação de ato vinculado.

3) REVERSÃO/CONVERSÃO: é alteração/transformação de um ato administrativo originariamente ilegal em outro ato de grau inferior, porém que atinge os requisitos de legalidade.

Ex: administração faz uma concessão de serviço público, realiza a licitação não na modalidade única e exclusiva de serviços públicos ? CONCORRÊNCIA, e fizeram tomada de preço. Aqui a transformação de tomada de preço se transformou em permissão.

4) CADUCIDADE: é a extinção de um ato originariamente legal, mas em razão de mudanças legislativas supervenientes, ele perde os requisitos de validade que o integravam.

Ex: alvará autorizado, mas com lei nova faltaram requisitos. Haverá caducidade.

5) RENÚNCIA: extinção do direito por vontade do cidadão

6) CASSAÇÃO: extinção de ato administrativo originariamente legal, porém que deixa de preencher os requisitos de validade para a sua manutenção.

Ex: alvará, (mas não é por causa de lei superveniente), de um estabelecimento comercial, que o transforma em uma boate. O alvará não era pra boate, era para bar somente.

CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADDMINISTRATIVOS: É a sanação/cura de vício que envolvia o ato administrativo.

Há duas possibilidades: Dividida em espécies:

a) CONVALIDAÇÃO TEMPORAL/TÁCITA: é aquela do artigo 54, da lei 9784/99, - o ato viciado ilegal, mas em razão dos 05 anos transcorridos, não pode mais a administração anulá-los. Não precisa de um ato administrativo convalidatório, basta o transcurso do tempo. Decai o direito da administração de anular o ato ilegal. Admite a convalidação tanto do ato NULO quanto do ANULÁVEL. Admite convalidação para todos os vícios, graves e leves;

a. VÍCIOS NULOS - Graves: vício de competência exclusiva, mas foi feito por autoridade diversa;

Vício de forma essencial:

Vício de finalidade: interesse público

Objeto

Motivo

b. VÍCIOS DE ANULABILIDADE ? LEVES

Vícío de competência não exclusiva: não foi feito pela autoridade competente, mas poderia ser delegada.

Forma não essencial:

b) CONVALIDAÇÃO MATERIAL: é aquela que depende do tipo de vício. Aqui só convalida os anuláveis. Aqui não depende de tempo.

Vícío de competência não exclusiva: não foi feito pela autoridade competente, mas poderia ser delegada.

Forma não essencial:

Para validar, precisa de ato convalidatório.

CONVALIDAÇÃO CLÁSSIVA (quando não mencionar, material e temporal): convalidação só para hipóteses de anulabilidade: competência não exclusiva e forma não essencial.

PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL: (lei 9.784/99)

Princípios nucleares:

a) Ampla defesa

b) Verdade material/real: significa que a administração pública pode fazer toda e qualquer prova que entender necessária para resolver o processo administrativo, independentemente de pedido das partes. O processo administrativo não se satisfaz com a mera regra formal. No processo administrativo é possível num recurso trazer fatos novos e provas novas.

c) Impulso oficial/oficialidade: é possível em processo administrativo a renúncia e a desistência, porém se houver interesse público, a administração tem o dever de ir até o fim. Porque ela quem preside, é a responsável do processo, ainda que iniciado a pedido das partes.

d) Irretroatividade da nova interpretação (art 2ª, 9.784/99): com base numa interpretação decidiu o processo, a nova interpretação não vai valer;

f) Gratuidade: processos administrativos, não admitem como regra a custa de emolumentos.

Recursos administrativos: súmula vinculante nº 21. Não pode se exigir depósito dos valores discutidos, para admitir recursos.

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

1) INTRODUTÓRIA: o processo pode ser iniciado a pedido ou de ofício.

Competência: competente é a autoridade previamente, fixada em lei. Não cabe autoridade post factum;

2) RELATÓRIO: se resumo, restringe ao documento/peça elaborado pela comissão processante. Quando o processo é iniciado pela parte e não pela administração pública. Esse documento é uma peça informativo/opinativa, pois ele culmina com uma opinião. Esta opinião não é vinculativa, como regra não vincula a administração pública. A autoridade administrativa que julgar, pode ir contra a opinião processante;

3) DECISÓRIA: a decisão da administração pode ser remissiva/aliunde, não precisa ter em seu contexto/bojo a motivação, pode estar só se referindo a outro documento.

4) RECURSAL: meios de impugnação das decisões administrativas:

a. Recurso: é o instrumento adequado para impugnar as decisões no curso do processo; Cabe a reformatio in pejus para recursos administrativos, a reforma da decisão para pior; (art 64, §único ? lei 9.784/99) porém, tem que oportunizar nova manifestação ao recorrente. (princípio da legalidade, autotutela, verdade material);

O prazo do recurso administrativo é de 10 dias. (art. 59 da lei)

b. Revisão: A revisão pode ser feita a qualquer tempo, não tem prazo. A revisão é um instrumento utilizado pós recurso. O processo já está encerrado. É correto dizer que é um instrumento excepcional, utlizado em duas ocasiões, quais sejam:

Hipóteses:

1) Fato novo

2) Inadequação da sanção aplicada: é a aplicação de sanção inexistente na lei para aquele fato. Não é a mera inconformidade

Na revisão não cabe reformatio in pejus,não pode agravar, só beneficiar (art 65, §único)

A revisão cabe de ofício, ou a pedido, e a qualquer momento

Existe coisa julgada administrativa? Boa parta da doutrina diz que não, pois pode haver a revisão a qualquer momento.

Não é como na rescisória.

Efeitos dos recursos administrativos:

O recurso administrativo em regra geral, não tem efeito suspensivo, pela razão da idéia de que os atos da administração se presumem legais, já tem eficácia imediata.

Se houver risco de prejuízo grave a própria autoridade pode dar efeito suspensivo.

Pode ser de ofício ou a pedido

c. Reconsideração: é um instrumento de impugnação da decisão, para a própria autoridade julgadora. Não é para superior hierárquico.

na esfera federal, o recurso tem reconsideração, é uma fase do próprio recurso.

LICITAÇÕES: licitação é uma espécie de procedimento administrativo, como regra obrigatório. ? princípio da obrigatoriedade de licitação. (art. 37, XXI, CF/88), utilizado pela administração quando pretende contratar terceiros, observada a isonomia, e obtenção de melhor proposta.

Quem são terceiros que participam da licitação? Particulares ou entes públicos, notadamente da administração indireta de outro ente federado.

OBJETIVOS DA LICITAÇÃO:

1) ISONOMIA: garantir a isonomia entre os licitantes para não haver privilégios

2) OBTENÇÃO DA MELHOR PROPOSTA: benefício para administração;

3) PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL: é uma finalidade em favor da sociedade.

4) PRESERVAÇÃO AMBIENTAL POR INTERMÉDIO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS: política pública.

Produto e serviço nacional: não é o feito por empresa brasileira. É aquele produzido/prestado no país, podendo ser uma empresa estrangeira.

PRINCÍPIOS:

Princípio da MARGEM DE PREFERÊNCIA: significa que a adm pública pode pagar mais em favor dos bens e serviços nacionais, em desprestígio dos bens e serviços estrangeiros. Pode-se pagar até 25% a mais, desde que haja uma pesquisa em relação aquele produto e serviço para que se possa fazer a margem de preferência.

Princípio da Isonomia

Princípio da Publicidade: os atos da administração como regra são públicos. É o aspecto da transparência da publicidade. A publicidade como controle. O controle de uma licitação é público para que haja autotutela da administração e também dos licitantes. Para viabilizar o controle do MP e do Tribunal de Contas. O controle da licitação pelo TC é por amostragem, os demais, é se houver verificação da administração.

Amostragem: não é obrigatório enviar todas as licitações, pega-se algumas de cada lugar e verifica-se se esta correto ou não.Não precisa passar tooodas, passa só algumas.

Qualquer cidadão pode fiscalizar uma licitação, desde que não perturbe. Pode impugnar atos e todos outras atividades.

Princípio do sigilo da proposta: o ato de entrega das propostas não pode ser público (a exceção do princípio da publicidade). É crime de licitações afrontar a publicidade.

Existem modalidades de licitação que não adotam o princípio do sigilo das propostas: leilão, pregão (presencial), pregão eletrônico (não há sigilo).

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital):instrumento convocatório é o que vai convocar os interessados.

1) Edital

2) Carta convite:

Significa que tanto a administração quanto os licitantes, não podem fazer diferente do que consta no edital. Este princípio não impede alterar o edital, o que não pode é a administração fazer de outra forma.

1) Mesmo prazo do edital anterior;

2) Mesma publicidade do edital anterios: ex: jornal oficial e de grande circulação.

Princípio do julgamento objetivo: a administração ao julgar uma licitação não pode adotar critérios subjetivos, na maior medida do possível, pois em áreas de trabalho envolvendo melhores técnicas, não há como fugir da subjetividade.

Princípio da adjudicação compulsória: adjudicar: significa entregar algo a alguém, compulsória: entregar algo a alguém obrigatoriamente. Ao vencedor da licitação, obrigatoriamente tem que se entregar o objeto da licitação

Este princípio gera mera expectativa de direito ao contrato, não é direito subjetivo ao contrato imediato.

Significa que não há obrigação de contratação imediato, porém se tiver contrato, tem que contratar o vencedor.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Modalidade é diferente de tipo

Modalidade: é o procedimento licitatório

Tipo: é critério de julgamento, como será julgada a licitação.

TIPO

1) Menor preço: é a regra. Busca-se o menor preço;

2) Melhor técnica: é para serviços de natureza predominantemente intelectual.

3) Técnica e preço:também é para serviços de natureza predominantemente intelectual. Pondera-se preço e melhor qualidade técnica. Faz-se uma ponderação aritmética entre técnica e preço;

4) Maior lance ou oferta: serve para venda, alienação.

MODALIDADES

1) Concorrência:é o procedimento mais completo, tem todas as fases de uma licitação.

· A concorrência é para qualquer interessado (não precisa ser cadastrado no cadastro de fornecedores da administração), qualquer interessado desde que preencha os requisitos do edital;

· É cabível nas seguintes situações:

o Obras e serviços de engenharia, acima de 1.500.000,00 (exclusiva da concorrência)

o Para obras de serviço e engenharia cabe para qualquer valor (o caso acima é quando será exclusiva)

o Compras e outros serviços que não os de engenharia (limpeza, informática, segurança) ? acima de 650.000,00 é exclusivo da concorrência

o Para compras e outros serviços cabe para qualquer valor ( o caso acima trata quando será exclusivo da concorrência);

o Quando envolver alienação ou compra de bens imóveis também é concorrência, independe do valor.

o Concessão de direito real de uso: ex: mercado público, tem a propriedade da administração, mas pode emprestar o uso.

o Concessão de serviços públicos, com base na 8987/95 só concorrência, entretanto existe lei que prevê leilão (legislação de provatização);

2) Tomada de preço:vai ser a participação somente de cadastrados, ou que venham a se cadastrar até 03 dias antes da data da entrega das propostas.

Por sua vez obras de serviço de engenharia ? ATÉ 1.500.000,00 (pode escolher entre concorrência ou tomada de preço)

Compras e outros serviços ? ATÉ 650.000,00 (pode escolher entre concorrência ou tomada de preço)

3) Convite:é a modalidade de licitação que envolve 03 fases básicas:

a. Fase do convite:faz-se o convite propriamente dito, é a fase em que a administração convida as empresas interessadas. No mínimo 03 convidados. Qualquer interessado, não há necessidade que sejam integrantes do cadastro de interessados.

b. Fase da afixação da carta convite em um local apropriado: depois de convidar a administração envia a carta para os interessados, depois ela tem que afixar no local apropriado definido no município;

c. Fase da extensão do convite:aos demais interessados (só cadastrados), podem entrar na licitação para não ficar só nos convidados. Tem que manifestar até 24 horas antes da data do recebimento das propostas. Aqui não tem a possibilidade de virem a se cadastrar, já tem que estar cadastrado.

· Obras e serviços: Até 150 mil (cabe também tomada de preço e concorrência)

· Compras e outros serviços: até 80 mil (cabe também tomada de preço e concorrência)

4) Leilão:quando a administração pretende alienar bens MÓVEIS inservíveis (desafetados/dominiais/dominicais ? aqueles que não tem finalidade/destinação pública).

· Bens móveis penhorados/empenhados.

· Bens móveis legalmente apreendidos também são objeto de leilão: descaminho (que pode ser comercializado, entrou sem pagar imposto ex: cd, DVD original ? não pode drogas);

· Semoventes, animais com tração própria; bens imóveis ? somente aqueles derivados de dação em pagamento(fora do juízo) e penhora(em juízo).

5) Concurso:para seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, mediante premiação ou pagamento em dinheiro.

6) Pregão:bens e serviços comuns ? não é pelo valor. Bens e serviços comuns são aqueles padronizados, assimilados, comuns no mercado. (várias empresas fornecem).

No âmbito federal é OBRIGATÓRIO o pregão para bens e serviços comuns com base em decreto presidencial. (ato do poder regulamentar). Lei 10.520/02 preferencialmente o eletrônico, pois é o que se mostra mais eficiente.

O pregão não está previsto na lei 8.666/93, mas sim na 10.520/02

O pregão envolve a alteração das fases da licitação. Numa licitação comum (concorrência/tomada de preço) primeiro vem a habilitação, depois o julgamento. No pregão primeiro julga/recebe proposta, e só depois habilita. Aqui se habilita só o vencedor.

a) Presencial:

b) Eletrônico:

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

ü Em regra esses contratos são onerosos,

ü Comutativos (envolve obrigações recíprocas) ? a adm tem obrigações com o contratado e vice versa;

ü Signalagmáticos;

ü Unilaterais;

ü Geralmente são de adesão: as clausulas já vem prontas pela administração, o contratado só irá aderir.

CLAUSULAS EXORBITANTES: são clausulas/prerrogativas da administração que exorbitam/diferenciam-se do direito comum, dando uma ?vantagem? para a administração. Não se fala em isonomia pois a administração tem prerrogativas.

CLÁUSULAS:

ü Alteração unilateral dos contratos: administração pode alterar contratos, através do princípio da mutabilidade, portanto a administração pode alterar contratos sem dar ciência a parte adversa ? art 65, lei 8.666/99 o contratado fica OBRIGADO até 25% do valor original do contrato (não é 25% do bem). Essa alteração de 25% poderá ser para acréscimos ou reduções, todavia quando se tratar de REFORMA de edifícios e equipamentos poderá ser de 50% SOMENTE PARA ACRÉSCIMOS, para redução PERMANECE 25%; por acordo pode-se superar os limites legais para REDUZIR (que é sempre 25%), pode diminuir nesse caso para 50%, 60% etc. Para aumentar os 25% e os 50%, NÃO PODE NEM POR ACORDO, para evitar fraudes;

ü Exceção do contrato não cumprido; ?exceptio non adimplet contractus?: é uma autorização para descumprir o contrato em razão do descumprimento precedente da parte contrária; a administração pode deixar de fazer sua parte, e não se poderá falar desse descumprimento durante 90 dias, não podendo a parte contrária invocar a ?exceptio non adimplet contractus? (ou seja, durante 90 dias a parte contrária não pode deixar de cumprir sua parte);

ü Rescisão unilateral/ sanções unilaterais: (não dispensa de ampla defesa ? processo administrativo): a adminsitração pode impor algo, e dar chance de defesa, e no final impor sua sanção;

EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI 8.666/93)

Contratos administrativos em geral ? não são contratos de SERVIÇOS PÚBLICOS, CONCESSÃO, estes são regulados pela lei 8987/95,

RESCISÃO: descumprimento do contratado, descumprimento do poder público, se a extinção for por interesse público ? art 78, I ao XI lei de licitações ? descumprimento do contratado, no inciso XII fala-se da rescisão através de ato discricionário ? interesse público, conveniência e oportunidade.

RESCISÃO POR INTERESSE PÚBLICO: tem que ser questões de alta relevância, de conhecimento público (não pode ser sigiloso), devidamente motivado e ainda tem que ser realizada pela máxima autoridade daquela esfera administrativa. Deverá ser realizada a rescisão dentro do procedimento administrativo que originou a licitação.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO ? RESCISÃO POR DESCUMPRIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO: fato da administração, é quando ela deixa de cumprir alguma coisa no contrato, deixa de cumprir o contrato propriamente dito, a administração está vinculada ao contrato. Ex: desapropriação, deixa de fazer, assim não tem como construir anda naquele terreno.

FATO DO PRÍNCIPE:a administração em outra esfera de competência, que não a contratual, realiza um ato administrativo que inviabiliza o contrato. Ex: criação de tributos.

SERVIÇOS PÚBLICOS ? LEI 8.987/95: é a atividade prestacional/agir/fazer pela administração ou por particulares via delegação, regido majoritariamente por normas de direito público (como regra), como exceção serviços públicos industriais e de comercio serão majoritariamente por normas privadas, previsto em lei. Aplica-se a teoria legalista/formalista de serviço público, no Brasil para ser serviço público tem que estar previsto em lei. Ex: lotéricas são serviço público, pagamento de contas.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SERVIÇO PÚBLICO ? LEI 8.987/95 (art. 6º)

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE: na prestação dos serviços públicos não se pode interromper como regra, não se pode prestar por partes, tem que ser permanente e contínua.

Exceção à interrupção: questões de ordem técnica, segurança nas instalações e inadimplemento do usuário ? todas essas hipóteses se darão mediante aviso prévio.

Exceção à interrupção: por questões de urgência - se darão sem aviso prévio. Ex: furacão, terremoto, etc.

PRINCÍPIO DA MODICIDADE DA TARIFA: a administração tem que ter uma tarifa adequada (nem barata, nem cara), aquela que viabiliza o acesso e a contraprestação suficiente para a concessionária. É possível a cobrança de valores alternativos, acessórias, complementares para viabilizar as atividades.

Fontes básicas de receita para a modicidade: a própria tarifa e os projetos associados alternativos.

Segurança: artigo 6º, na prestação dos serviços públicos não podem ter riscos maiores do que aqueles inerentes a atividade.

EXTINÇÃO DOS CONTRATOS:

CADUCIDADE:extinção pelo descumprimento total ou parcial pelo contratado. (a partir do artigo 35 da lei)

Requisitos

· Instaurar procedimento administrativo;

· A caducidade é feita por decreto;

· Não envolve pagamento de prévia indenização ? administração não precisa pagar administração prévia, porque aqui fala-se de erro do CONTRATADO, todavia a administração poderá pagar indenização sobre aqueles investimentos feitos e não ressarcidos ? evitar locupletamento da ADM. Quando for pagar a indenização, vai ser descontado a multa pelo descumprimento do contrato;

ENCAMPAÇÃO:extinção do contrato por interesse público. Nesta hipótese só pode ser realizada por lei. Precisa do legislador, não é ato exclusivo do prefeito/governador/presidente. Mediante PRÉVIA INDENIZAÇÃO.

RESCISÃO:nos contratos de serviço público, é a extinção do contrato pelo descumprimento do contrato pelo poder concedente (administração). Se faz por decisão de sentença judicial TRANSITADA em julgado. Haverá indenização com a própria sentença, não há prévia indenização.

SUBCONCESSÃO: Nos contratos administrativos de serviço público é cabível a subconcessão, a possibilidade de transferir a própria concessão para outrem:

ü autorizada no contrato;

ü expressamente autorizada pelo poder concedente;

ü mediante licitação: pode transferir mas precisa de licitação na modalidade concorrência.

ü Haverá a transferência da responsabilidade para a concessionária.

SUBCONTRATAÇÃO: é cabível nos contratos administrativos de serviço público.

ü Não se relaciona com a subconcessão.

ü São contratos da concessionária com terceiros para serviços secundários.

ü Não precisa de autorização;

ü É regido pelo direito privado;

ü Não envolve a transferência das responsabilidades;

ü Não precisa licitar, pois é mero contrato com terceiros.

FORMAS DE DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCESSÃO:

ü É para os serviços públicos de maior valor;

ü É obrigatória a licitação ? não existe exceção;

ü Não há hipótese de dispensa e nem de inexigibilidade de licitação;

ü Por ser para os maiores serviços, só cabe a modalidade CONCORRÊNCIA com base na lei 8.987/95 ? OBS: se não vincularem a lei 8987 não será só concorrência. Em outras legislações (privatização e desestatização) também cabe a modalidade LEILÃO.

ü Pessoas jurídicas ou consórcio de empresas;

ü Não cabe revogação de concessão, por é a transferência dos maiores serviços públicos (revogar é ato administrativo unilateral por juízo de conveniência e oportunidade)

ü Cabe encampação, que é extinção por conveniência e oportunidade- desde que POR LEI e com prévia indenização;

Espécies de concessão:

ü Comum:é a única da lei 8987/95; não há repasse de verba pública para a concessionária ? a adm não dá dinheiro para a concessionária. A concessionária será paga pela tarifa do usuário, ou por fontes alternativas (ver modicidade da tarifa); nas concessões comuns não há prazo máximo e mínimo de contrato previsto em lei. O contrato específico tem que ter prazo certo; não há investimento e nem mínimo previsto em lei; não há repartição dos riscos entre concessionária e administração, é todo risco da concessionária. A administração não dá garantias.

ü Patrocinada:Lei 11.079/04. É uma espécie de parceria público-privada. Repassa dinheiro público em parte, a outra parte será a tarifa do usuário e/ou projetos associados alternativos. Há repartição dos riscos. A administração pode dar garantias de retorno. Aqui há prazo máximo e mínimo do contrato previsto em lei - máximo 35 anos, e não podem ser inferiores a 05 anos (mínimo 05). As concessões patrocinadas não podem ter investimento inferior a 20 milhões.

ü Administrativa: é também uma parceria público privada (PPP) da lei 11.079/04. Não há tarifa do usuário, aqui é somente dinheiro público. Aqui o restante das características são iguais à Patrocinada. Nas concessões de parceria (patrocinada ou administrativa) temos formação de sociedade de propósito específicos que irá gerir a parceria. Não é a concessionária que gere sozinha.

PERMISSÃO:

ü É para serviços de médio porte

ü Não é só modalidade concorrência, pode tomada de preço e convite;

ü É obrigado a licitar SEMPRE;

ü Não há casos de dispensa e inexigibilidade;

ü Pode revogação ? mero ato administrativo unilateral; SEM DIREITO A INDENIZAÇÃO, em princípio (o STF já disse que se não houver o ressarcimento do investimento realizado, caberá a indenização);

AUTORIZAÇÃO:

COMUM:

ü Cabe aos menores serviços públicos;

ü Não precisa licitação e nem contrato;

ü É ato administrativo unilateral, NÃO É CONTRATO;

ü Ex: porte de armas; autorização pra colocar guaritas de rua particular;

ü É precário;

ü Passível de revogação sem qualquer direito indenizatório.

RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

TEORIA PARA ATOS COMISSIVOS:

ü TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, que enseja a responsabilidade objetiva do Estado;

ü Atos comissivos: administração AGE e causa um dano;

ü Não há necessidade de prova da culpa para obter a indenização da administração, basta provar a conduta, o dano e o nexo causal entre conduta e dano;

ü Envolve inversão do ônus da prova, é a administração que tem que provar que não agiu com culpa - provar uma excludente de sua responsabilidade;

ü Há presunção de culpa e de nexo causal;

TEORIA DOS ATOS OMISSIVOS:

ü TEORIA DA CULPA CIVIL, que enseja a responsabilidade subjetiva;

ü Omissivo, administração deixa de fazer

TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA:

ü É intermediária entre culpa objetiva e subjetiva;

ü Culpa civil é para hipóteses em que haja um agente público específico que se omitiu no caso concreto. Ex: servidor deveria ter feito algo e não o fez, bombeiro.

ü Culpa administrativa: não há agente específico, há a situação de um serviço genérico que deveria ser realizado e não foi. Não há individualização do agente.ex: bueiros entupidos.

A quem se aplica o artigo 37, §6º CF ? teoria do risco administrativo? À administração indireta de natureza pública, e também para as empresas privadas prestadoras de serviços públicos;

Entes de adm indireta de natureza

Excludentes de culpabilidade: culpa exclusiva do réu; caso fortuito e força maior, envolvem os eventos da natureza, ou atos humanos de terceiros.

Dentro de caso fortuito, alguns doutrinadores incluem fatos internos da administração: ex: falha de motor

ESSE CASO NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE

RESERVA DO POSSÍVEL: ausência ou limitação econômica de dinheiro e jurídica, para tudo.

TEORIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL: tem mínimos da dignidade da pessoa humana que a adm não pode invocar a reserva do possível: saúde, educação, alimentação.

BENS PÚBLICOS

DE USO ESPECIAL: tem destinação específica, não são utilizados por todo e qualquer usuário. Não são desafetados, mas podem vir a ser. Não podem ser alienados.

DE USO COMUM: tem destinação irrestrita para todo e qualquer cidadão. Não significa que em situações extraordinárias não necessitem de autorização; ex: via pública para uma quermesse. Não são desafetados, mas podem vir a ser.

DOMINICAIS. ? é alienável, passível de negociação; sem finalidade pública. É o bem desafetado.

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